Unwirksamkeit des Verkaufs von Adressdaten wegen fehlender Einwilligung der Adressinhaber führt zur Nichtigkeit aller Ansprüche

1. Zur Nichtigkeit des Vertrages, mit dem der Insolvenzverwalter einer Adresshandelsfirma Adressdaten an einen Dritten verkauft, wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 BDSG und § 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 UWG.

2. Zur Anwendbarkeit des sog. Listenprivilegs nach § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG

3. Zur Frage der Erteilung einer wettbewerbsrechtlichen Einwilligung der Adressinhaber im Rahmen von AGB

4. Zum Ausschluss des Rückforderungsanspruchs des Käufers eines nichtigen Adresshandelsvertrages hinsichtlich des Kaufpreises wegen § 817 Satz 2 BGB
Tenor:

Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urteil vom 24.01.2018 zu 13 U 165/16 – Unwirksamkeit des Verkaufs von Adressdaten durch den Insolvenzverwalter einer Adresshandelsfirma wegen fehlender Einwilligung der Adressinhaber

BGB § 134, BGB § 817, BDSG § 28, UWG § 7

OLG Frankfurt am Main, 24.01.2018 – 13 U 165/16

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 21.7.2016 verkündete Urteil der Vorsitzenden der 16. Zivilkammer – 4. Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Darmstadt abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen einschließlich der Kosten der Streithelferin hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten bzw. der Streithelferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 26.900,00 € festgesetzt.

Gründe
I.

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten vertragliche Gewährleistungs- bzw. Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht geltend.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft, die unter anderem auf dem Gebiet des Adresshandels tätig ist. Der Geschäftsführer der Klägerin, A, war früher der Geschäftsführer der B GmbH. Über das Vermögen der B GmbH ist mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 – Insolvenzgericht – vom ….2010 das Insolvenzverfahren eröffnet worden, Insolvenzverwalter ist der Beklagte.

Mit Vertrag vom 30.9.2010 (Anlage K 1, Bl. 9 ff. d. A.) verpflichtete sich der Beklagte an den Geschäftsführer der Klägerin verschiedene Internet-Domains einschließlich der über diese generierten Adressen für einen Preis von 15.000,00 € netto zu übertragen. Die Daten wurden auf einem USB-Stick übergeben. Ursprünglich befanden sie sich auf zwei Servern der B GmbH.

Die Geschäftsausstattung der B GmbH, inklusive der vorgenannten Server, erwarb die C OHG für einen Kaufpreis von 1.971,78 € netto. Die Rechnung vom 10.2.2011 (Anlage K 2, Bl. 12) stellte die Streithelferin, die von dem Beklagten mit der Verwertung des Inventars der B GmbH beauftragt worden war (vgl. Bl. 3 d. A.).

Die C OHG verkaufte die vorgenannten Server inklusive Software und aller Inhalte für einen Kaufpreis von 1.400,00 € netto (Rechnung vom 4.5.2011, Anlage K 3, Bl. 15 d. A.) an die D1 GmbH.

Auf Aufforderung der C OHG (E-Mail vom 25.5.2011, Bl. 26 d. A.) gab die D1 GmbH die Server samt Software an die C OHG zurück. Ob Herr D die Adressen in seinem Bestand gelöscht hat, ist streitig.

Die Klägerin forderte den Beklagten erfolglos auf, die als Anlage K 11 (Bl. 49 d. A.) vorgelegte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen.

Mit Abtretungsvereinbarung vom 8.3.2012 (Anlage K 14, Bl. 142 d. A.) übertrug der Geschäftsführer der Klägerin an die Klägerin “sämtliche Rechte aus der Vereinbarung mit Herrn K vom 30.09.2010 an den oben im Einzelnen aufgelisteten Domains einschließlich der Seiten und den darüber generierten Adressen, sowie die Namens-, Firmen- und Markenrechte”.

Die Klägerin hat behauptet, die D1 GmbH habe den auf den Servern vorhandenen Adressbestand von rund einer Million Adressen jedenfalls in dem Zeitraum vom 4.5.2011 bis zum 25.5.2011 zur Versendung von Werbe-E-Mails für die Internetseite www.(…).de genutzt. Durch die Nutzung der Adressen durch die D1 GmbH hätten diese 2/3 ihres ursprünglichen Wertes verloren. Sie nimmt den Beklagten auf Zahlung von 11.900,00 € und Unterlassung der Verwendung der Adressen in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

1.
den Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 11.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 12.07.2011 zu bezahlen;
2.
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Adressen und Adressdaten, die ihm über die Internet-Domain … (Aufzählung wird nicht dargestellt – die Red.) zur Kenntnis gelangten, an andere Personen oder sonstige Rechtspersönlichkeiten mit oder ohne Entgelt weiterzugeben, sowie die genannten Adressen und Adressdaten in irgend einer sonstigen Weise zu verwenden;
3.
dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Nr. 2 die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,0 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen;
4.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 755,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe der Streithelferin die Server mit der ausdrücklichen Anordnung übergeben, sämtliche Daten vor dem Verkauf der Server zu löschen.

Im Übrigen wird anstelle einer Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E, F, G und D sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des H. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 9.10.2012 (Bl 223 ff. d. A.), 5.2.2013 (Bl. 271 ff. d. A.), 21.7.2013 (Bl. 599 d. A.) sowie das schriftliche Gutachten vom 14.10.2015 (Bl. 482 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit am 21.7.2016 verkündetem Urteil, dem Beklagten zugestellt am 4.8.2016, hat das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung führt es aus, der Klägerin stehe gegenüber dem Beklagten aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers der Klägerin ein Zahlungsanspruch in Höhe von 11.900,00 € gemäß §§ 434, 441 BGB zu, weil der Beklagte die mit Kaufvertrag vom 30.9.2010 übertragenen Daten diesem nicht zur ausschließlichen Nutzung übertragen habe. Aufgrund einer unzureichenden Löschung der Daten auf den Servern und Computern der Schuldnerin habe er dieser vielmehr die Möglichkeit eröffnet, dass Dritte ebenfalls Kenntnis von den Daten erhalten. Aus der Beweisaufnahme ergebe sich, dass keine professionelle Löschung der Daten stattgefunden habe. Ferner ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten, dass die Daten durch die Versendung der Erotik-Emails durch den Käufer der Hardware, D, einen Wertverlust erlitten hätten. Dieser sei mit 2/3 des Wertes anzusetzen. Die Klägerin habe gegenüber dem Beklagte auch einen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 5, 8 UWG. Da der Beklagte die Daten selbst vorher verkauft habe und sich des Wertes der Daten bewusst sei, sei er als Mitbewerber anzusehen. Die Wiederholungsgefahr werde vermutet. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 609 ff. d. A.) Bezug genommen.

Hiergegen hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 2.9.2016 (Bl. 627 d. A.), eingegangen bei Gericht am selben Tag, Berufung eingelegt, die er mit Schriftsatz vom 27.10.2016 (Bl. 658 ff. d. A.), eingegangen bei Gericht am 28.10.2016, begründet hat. Im Rahmen seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Er trägt vor:

Ein Zahlungsanspruch des Klägers bestehe nicht gegenüber dem Beklagten, sondern allenfalls gegenüber der C OHG, weil diese die Rechtsverletzung begangen habe, indem sie die Daten aus einer Datenbank im Sinne des § 87a UrhG ohne ein entsprechendes Recht nach §§ 16 ff. UrhG genutzt und hierdurch einen wirtschaftlichen Vorteil gezogen habe.

Die Daten seien ordnungsgemäß von der Streithelferin gelöscht worden und lediglich durch die Verwendung einer sog. Recovery-Software wiederhergestellt worden. Der Klägerin wäre es im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht auch zuzumuten gewesen, zunächst die C OHG als direkte Schädigerin in Anspruch zu nehmen.

Der Beklagte habe dem Geschäftsführer der Klägerin auch keine sichere Löschung der Daten zugesichert. Allenfalls könne es sich hierbei um eine vertragliche Nebenpflicht gehandelt haben. Es habe zu keinem Zeitpunkt Anzeichen dafür gegeben, dass mit einer rechtswidrigen Handlung der C OHG zu rechnen sei.

Die Klägerin habe die Schadenshöhe nicht substantiiert dargelegt. Das Gutachten H mache lediglich allgemeine Aussagen und sei als Grundlage für eine Schadensschätzung nicht geeignet. Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs habe das Landgericht in den Entscheidungsgründen überhaupt keine Feststellungen getroffen. Gesetzliche Unterlassungsansprüche seien nicht isoliert abtretbar. Der Beklagte selbst habe keine Adressen Dritten zugänglich gemacht. Es fehle auch jeglicher Vortrag zur Wiederholungsgefahr. Die Server seien schließlich unstreitig aus dem Verkehr gezogen und würden nicht länger genutzt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 21.7.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Darmstadt zu dem Aktenzeichen 16 O 272/11 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und trägt vor:

Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass ein Zugriff auf alle auf den Festplatten gespeicherten Daten ohne spezielle Programme problemlos möglich und damit rund eine Million Daten von D nutzbar gewesen seien. Es verstehe sich von selbst, dass der Beklagte die Adressdaten nicht noch einmal verkaufen könne, wenn er das Eigentum an diesen bereits an die Klägerin übertragen habe. Der Beklagte habe seiner kaufvertraglichen Verpflichtung zur Übertragung des alleinigen Eigentums an den Daten mithin nicht genügt. Bei den Daten handele es sich nicht um eine Datenbank im Sinne des § 87a UrhG. Selbst wenn alle Adressaten, die D sofort nach Erhalt der Adressdaten kontaktiert habe, gegenüber der B GmbH eine Opt-In-Erklärung abgegeben hätten, wirke diese Erklärung nicht zugunsten des D oder des Beklagten. Das Einverständnis der Adressaten habe sich vielmehr ausschließlich auf die Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin bezogen.

Auf einen Hinweis des Senats (Bl. 732 d. A.) hat die Klägerin – vom Beklagten mit Nichtwissen bestritten – im Berufungsverfahren ergänzend wie folgt vorgetragen:

Sämtliche Adressdaten – nämlich Name, Anschrift, E-Mail-Adresse und Telefonnummer – seien seinerzeit von der B GmbH anlässlich eines Gewinnspiels erhoben worden. Dabei hätten die Betroffenen jeweils folgende Einwilligungserklärung (Anlage K 30, Bl. 750 d. A.) abgegeben:

“Ich akzeptiere die Teilnahmebedingungen und bin damit einverstanden, von Ihnen, den Sponsoren und anderen Unternehmen telefonisch, per E-Mail oder SMS interessante Informationen, Angebote und Lotto-Glückspielmöglichkeiten zu erhalten.”

Das Gewinnspiel habe auch wirklich stattgefunden. Das ausgelobte Auto sei verlost und übergeben worden. Diese Erklärung habe den damaligen rechtlichen Vorgaben entsprochen. Wenn der Kaufvertrag nach § 134 BGB nichtig sei, könne der Kläger nach Bereicherungsrecht den Kaufpreis zurückverlangen, insbesondere stehe dem nicht § 817 S. 2 BGB entgegen. Es könne nicht sein, dass der Klägerin der derzeitige Stand der Rechtsprechung zu einem Zeitpunkt angelastet werde, wo dies weder erkennbar noch absehbar gewesen sei. Der Geschäftsführer der Klägerin habe Verlautbarungen in den Printmedien geglaubt habe, wonach der I für den Erwerb der Adressdaten der J-Kunden 4,35 Millionen € bezahlt habe. Auch andere Unternehmen hätten diese Daten genutzt.

In der mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 22.11.2017 (Bl. 775 d. A.) hat die Klägerin ergänzt, dass die streitbefangenen Adressdaten in den Jahren 1999 bis 2010 erhoben worden seien.

Nach der mündlichen Verhandlung über die Berufung hat die Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.12.2017 (Bl. 778 ff. d. A.) weiter vorgetragen. Insbesondere hat sie ausgeführt, bei den streitgegenständlichen ca. eine Million Adressen seien bei ca. 90 % neben der Postanschrift auch weitere Adressdaten beigefügt, wie z.B. die E-Mail-Adresse oder teilweise auch die Telefonnummer.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

2. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht ihres Geschäftsführers weder der geltend gemachte Zahlungsanspruch noch der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Damit entfällt gleichermaßen ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

a) Die Klägerin kann von dem Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Zahlung von 11.900,00 € aus abgetretenem Recht verlangen.

aa) Insbesondere ergibt sich ein entsprechender Zahlungsanspruch nicht aus dem Vertrag vom 30.9.2010, weil dieser mangels erforderlicher Einwilligung der Adressinhaber in den Verkauf ihrer Daten an den Geschäftsführer der Klägerin wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 3 BDSG und § 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 UWG gemäß § 134 BGB nichtig ist.

aaa) Der in dem Vertrag vom 30.9.2010 vereinbarte Verkauf der – über die dort im Einzelnen bezeichneten Webseiten generierten – Daten verstößt gegen § 28 Abs. 3 BDSG. Nach § 28 Abs. 3 BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung (nur) zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat (§ 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG) oder das sog. Listenprivileg (§ 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG) eingreift. Der Begriff der personenbezogenen Daten umfasst dabei alle Informationen, die über eine Bezugsperson etwas aussagen oder mit ihr in Verbindung zu bringen sind (BGH, Urt. v. 23.6.2009, VI ZR 196/08, juris Rn. 17), worunter unzweifelhaft die streitgegenständlichen “klassischen” Daten wie Name, Postanschrift, Telefonnummer und E-Mail-Adresse einer Person fallen, die seitens der B GmbH mittels der von der Klägerin vorgelegten Adressenerfassungsmaske (Anlage K 30, Bl. 750 d. A.) erhoben worden sind.

Im Streitfall liegt eine Nutzung der Daten für Zwecke des Adresshandels vor. Unter Adresshandel im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist jede Vermarktung von Dateien zu verstehen, die diejenigen Daten enthalten, die für die Kontaktaufnahme mit einer Person benötigt werden, wie etwa Name, Postanschrift, E-Mail-Adresse und Telefonnummer. Unerheblich ist, ob die Daten verkauft, vermietet oder in sonstiger Form überlassen werden (vgl. Plath, BDSG/DSGVO, 2. A. 2016, § 28 BDSG, Rn. 106). Entgegen der Ansicht des Beklagten fällt hierunter auch der (einmalige) Verkauf von Daten im Rahmen der Insolvenzverwertung, denn auch hierbei handelt es sich um eine Vermarktung im Sinne einer Realisierung des (vermeintlichen) wirtschaftlichen Wertes der Daten. Zutreffend ist aber, dass hier kein geschäftsmäßiger Adresshandel im Sinne des § 29 Abs. 1 BDSG vorliegt, denn Geschäftsmäßigkeit erfordert ein auf Wiederholung ausgerichtetes Handeln (BGH, Urt. v. 23.6.2009, VI ZR 196/08, juris Rn. 24; Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand Oktober 2017, § 29 BDSG Rn. 1).

Der Verkauf der streitgegenständlichen Daten fällt nicht unter das sog. Listenprivileg des § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG. Listendaten im Sinne dieser Vorschrift sind listenmäßig oder sonst zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe, die sich auf die Zugehörigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seine Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr beschränken. Die Klägerin hat insofern bereits nicht dargelegt, dass es sich hier um zusammengefasste Daten von Angehörigen einer bestimmten Personengruppe handelt. Ferner beschränken sich die verkauften Daten nach ihrem eigenen Vortrag gerade nicht auf die vorgenannten Arten, sondern der Vertrag erfasst auch Telefonnummern und E-Mail-Adressen. Selbst wenn Listendaten im Sinne der vorgenannten Vorschrift vorlägen, dürften diese nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG überdies nur für Zwecke der Werbung und nicht für Zwecke des Adresshandels genutzt werden. Dass es sich hierbei um unterschiedliche Nutzungszwecke handelt und nicht etwa der Adresshandel als Unterfall der Werbung anzusehen ist, ergibt sich bereits aus § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG.

Es liegt auch keine wirksame Einwilligung der Adressinhaber zur Nutzung ihrer personenbezogenen Daten für Zwecke des Adresshandels gemäß § 4a Abs. 1, § 28 Abs. 3b BDSG vor. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 und 2 BDSG ist eine Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht, der auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen ist. Die Einwilligungserklärung ist damit für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage abzugeben (BGH, Urt. v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06, juris Rn. 23). Dabei muss die Aufforderung zur Einwilligungsabgabe jedenfalls die verantwortliche Stelle und Kategorien von Empfängern identifizieren (Plath, BDSG, 2. A. 2016, § 4a BDSG, Rn. 32). Nach § 4a Abs. 1 Satz 3 bedarf die Einwilligung der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie gemäß § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG besonders hervorzuheben. Nach § 28 Abs. 3b BDSG darf die verantwortliche Stelle den Abschluss eines Vertrags außerdem nicht von einer Einwilligung des Betroffenen nach Absatz 3 Satz 1 abhängig machen, wenn dem Betroffenen ein anderer Zugang zu gleichwertigen vertraglichen Leistungen ohne die Einwilligung nicht oder nicht in zumutbarer Weise möglich ist (Koppelungsverbot).

Im Streitfall haben die Adressinhaber nicht in den streitgegenständlichen Verkauf ihrer personenbezogenen Daten wirksam eingewilligt. Nach dem von der Klägerin vorgetragenen Wortlaut der Einwilligungserklärung sind schon weder die betroffenen Daten noch die Kategorien etwaiger Datenempfänger oder der Nutzungszweck konkret genug bezeichnet, um den vorstehenden Anforderungen zu genügen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die dort genannten Nutzungszwecke konkret genug bezeichnet wären, läge jedenfalls keine Einwilligung in eine Nutzung der Daten für Zwecke des Adresshandels vor. Schließlich vermag der Senat eine besondere Hervorhebung der Einwilligungserklärung im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG weder auf der Anlage K 30 (Bl. 750 d. A.) noch auf der in der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2017 vorgelegten und zu Protokoll genommenen Kopie einer Adresserfassungsmaske (Bl. 773 d. A.) zu erkennen, so dass es auf die Frage, ob letztere verspätet vorgelegt wurde, im Weiteren nicht ankommt.

bbb) In dem Vertrag vom 30.9.2010 verpflichten sich die Parteien überdies, systematisch gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 UWG zu verstoßen (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2013, 33 O 95/13, juris Rn. 22; Schaffland/Wiltfang/Holthaus, DSVGO/BDSG, § 29 Rn. 11). Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht. Eine unzumutbare Belästigung ist dabei nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Werden Daten verkauft, die (später) zu Werbezwecken eingesetzt werden, muss sich die Einwilligung damit sowohl am BDSG als auch am UWG messen lassen.

Dabei kann die wettbewerbsrechtliche Einwilligung – wie im Streitfall – auch im Rahmen vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen erteilt werden. Die Einwilligung muss allerdings ebenfalls für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt werden (BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10, juris Rn. 24; OLG Hamburg, Urt. v. 4.3.2009, 5 U 260/08; Plath, BDSG, 2. A. 2016, § 4a BDSG, Rn. 63). Insbesondere muss klar sein, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst (BGH, Urt. v. 25.10.2012, I ZR 169/10, juris Rn. 24). Soll die Einwilligung auf weitere Unternehmen erstreckt werden, so müssen diese in der Einwilligungserklärung mit Namen und Adresse aufgeführt sind, weil sonst – gerade bei einer Vielzahl von begünstigten Unternehmen – die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Einwilligung gegenüber dem Werbenden unangemessen beschränkt wird (OLG Koblenz, Urt. v. 26.3.2014, 9 U 1116/13, juris Rn. 39 m.w.N.). Es liegt auf der Hand, dass die von der B GmbH verwendete pauschale Einwilligungserklärung diesen Anforderungen nicht genügt. Insbesondere haben die Betroffenen gerade nicht in einen Verkauf der Daten an den Geschäftsführer der Klägerin eingewilligt.

ccc) Sowohl der Verstoß gegen § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG als auch der Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 UWG führt zu einer Nichtigkeit des gesamten Vertrags vom 30.9.2010 gemäß § 134 BGB.

In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass ein Vertrag, der zur Begehung unlauteren Wettbewerbs verpflichtet, gemäß § 134 BGB nichtig ist (OLG Stuttgart, Beschluss v. 26.08.2008, 6 W 55/08, juris Rn. 8 ff.; LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2013, 33 O 95/13, juris Rn. 22; Schaffland/Wiltfang/Holthaus, DS-GVO/BDSG, § 29 BDSG Rn. 11; MüKoBGB/Armbrüster, 7. A. 2015, § 134 Rn. 67; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. A. 2017, § 134 Rn. 24). Gleiches gilt aber auch für einen Adresshandelsvertrag, der gegen § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG verstößt, weil die für eine Nutzung der Daten für Zwecke des Adresshandels erforderliche Einwilligung der Betroffenen fehlt. Zwar ist nicht jedes Gesetz, das Rechtsgeschäfte beschränkt oder an bestimmte Voraussetzungen bindet, ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Vielmehr muss im Wege der Auslegung ermittelt werden, ob ein Verbot vorliegt und ob dieses die Nichtigkeit des betroffenen Rechtsgeschäfts nach sich zieht. Ein Verbotsgesetz liegt dabei regelmäßig vor, wenn die betreffende Regelung bezweckt, ein Geschäft als solches zu untersagen, und sich nicht lediglich gegen die Umstände seines Zustandekommens wendet (MüKoBGB/Armbrüster, 7. A. 2015, § 134 Rn. 42). Der Wortlaut des § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG(“ist zulässig”) ist dabei ebenso als Indiz für einen Verbotscharakter zu werten wie der Umstand, dass es sich hierbei um zwingendes Recht handelt (MüKoBGB/Armbrüster, 7. A. 2015, § 134 Rn. 45, 46). Entscheidend ist aber, dass § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG sich konkret gegen eine rechtsgeschäftliche Nutzung von personenbezogenen Daten, nämlich für Zwecke des Adresshandels richtet, soweit eine wirksame Einwilligung des Betroffenen nicht vorliegt. Damit bezweckt die Norm, den Adresshandel ohne Einwilligung des Betroffenen als solchen zu untersagen. Rechtsfolge ist die Nichtigkeit des Adresshandelsvertrags, da sich aus § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nicht im Sinne von § 134 BGB”ein anderes” ergibt.

Einer derartigen Auslegung steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.2.2007 (XI ZR 195/05, zitiert nach juris) entgegen, da es hier um die Frage ging, ob § 28 BDSG ein gesetzliches Abtretungsverbot im Sinne des § 134 BGB begründet, was der Bundesgerichtshof verneint hat. Der Bundesgerichtshof argumentiert hier zu Recht, die Nichtigkeit der Abtretung einer Darlehensforderung wegen Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen – fehlende Einwilligung des Betroffenen in die Weitergabe der für die Geltendmachung der Forderung erforderlichen Informationen an den Zessionar – könne nicht angenommen werden, weil ansonsten in weiten Bereichen die nach § 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. Dabei handelt es sich erkennbar um Erwägungen, die bei der Frage, ob § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG einen Adresshandel ohne Einwilligung des Betroffenen verbietet, keine Rolle spielen. Vielmehr tritt klar hervor, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen bei dem vom Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall die Umstände des Zustandekommens des Rechtsgeschäfts betrafen, während sie im hier zur Entscheidung stehenden Fall das Rechtsgeschäft als solches verhindern wollen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin erfasst die Nichtigkeit vorliegend auch den gesamten Vertrag. Im Zweifel ist bei einer Nichtigkeit gemäß § 134 BGB von einer Gesamtnichtigkeit auszugehen (MüKoBGB/Armbrüster, 7. A. 2015, § 134 Rn. 105; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. A. 2017, § 134 Rn. 13). Aus dem Zweck des § 28 Abs. 3 BDSG bzw. des § 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 UWG ergibt sich auch nichts anderes. Zahlungsansprüche können hiernach aus dem Vertrag vom 30.9.2010 nicht mehr geltend gemacht bzw. abgetreten werden.

bb) Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf (Teil-)Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB aus abgetretenem Recht zu, weil ein solcher gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.

Ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB ist gemäß § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn beiden Vertragsparteien ein Gesetzesverstoß zum Zeitpunkt der Leistung zur Last fällt, was vorliegend – wie bereits ausgeführt – im Hinblick auf § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG und § 7 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 UWG gegeben ist.

Der Geschäftsführer der Klägerin hat darüber hinaus als Leistender auch, wie es der subjektive Tatbestand des § 817 Satz 2 BGB erfordert, vorsätzlich gegen die vorgenannten Vorschriften verstoßen. Ein solcher Vorsatz ist nämlich bereits dann anzunehmen, wenn sich der Leistende der Einsicht in die Gesetzeswidrigkeit leichtfertig verschließt (OLG Stuttgart, Beschluss v. 26.8.2008, 6 W 55/08, juris Rn. 14; Palandt/Sprau, 76. A. 2017, § 817 Rn. 17; MüKoBGB/Schwab, 7. A. 2017, § 817 Rn. 84). Hierfür spricht im Streitfall schon, dass bei dem Geschäftsführer der Klägerin als früherem Geschäftsführer der B GmbH, einer unter anderem gerade im Bereich des Adresshandels tätigen Gesellschaft, davon ausgegangen werden kann, dass er mit den entsprechenden gesetzlichen Vorschriften vertraut war. Ihm war überdies in dieser Eigenschaft unstreitig bekannt, in welchem Umfang die Adressinhaber eine Einwilligung in die Datenweitergabe erteilt hatten. Entscheidend ist aber, dass der Geschäftsführer der Klägerin in einer E-Mail vom 24.5.2011 (Anlage K 4, Bl. 16 d. A.) selbst Herrn D darauf hingewiesen hat, dieser habe als Datenschutzexperte auf jeden Fall wissen müssen, dass er die Adressen gar nicht habe nutzen dürfen, weil zu seinen Gunsten keine Einwilligungserklärungen vorgelegen hätten. War dem Geschäftsführer dieses aber bewusst – und es ist aufgrund des Wortlauts (“auf jeden Fall”) davon auszugehen, dass es sich hierbei nicht um neuerworbenes Wissen handelte – so war ihm zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gleichermaßen bewusst, dass auch zu seinen eigenen Gunsten keine Einwilligungserklärungen vorlagen, sondern allenfalls solche zugunsten der B GmbH, die freilich eine eigenständiger Rechtsträger ist.

Soweit die Klägerin darauf verweist, der Geschäftsführer der Klägerin habe zur Gestaltung der Einwilligungserklärungen Rechtsrat bei fachspezifizierten Rechtsanwälten eingeholt und sich hieran orientieren dürfen, vermag der Senat dies anhand der – mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27.12.2017 vorgelegten – E-Mail vom 26.1.2009 (Anlage K 32, Bl. 784 d. A.) nicht nachzuvollziehen. Die von der B GmbH tatsächlich verwendete Einwilligungserklärung weicht jedenfalls von den dort vorgeschlagenen Einwilligungserklärungen inhaltlich deutlich ab, so dass der Geschäftsführer der Klägerin dem dortigen Rechtsrat offensichtlich gerade nicht gefolgt ist. Ob dieser rechtlich zutreffend oder die vorgenannte E-Mail rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist, kann damit dahingestellt bleiben. Ein leichtfertiges Sich-Verschließen vor der Einsicht in die Gesetzeswidrigkeit scheidet schließlich auch nicht deswegen aus, weil der Geschäftsführer der Klägerin – wie diese vorträgt – Verlautbarungen in den Printmedien geglaubt habe, dass der I für den Erwerb der Adressdaten der J-Kunden 4,35 Millionen € bezahlt hat. Auch wenn derartige Verlautbarungen zutreffend gewesen sein mögen, der Glaube an die Richtigkeit dieser Information also gerechtfertigt war, ergibt sich hieraus nach dem Vortrag der Klägerin gerade nicht, in welchem Umfang die J-Kunden zuvor in eine Übertragung ihrer persönlichen Daten eingewilligt hatten.

Soweit die Rechtsprechung zur Vermeidung von unbilligen Ergebnissen gelegentlich Einschränkungen des § 817 Satz 2 BGB vornimmt, kommen diese im Streitfall nicht zum Tragen. Insbesondere sind keine sozialpolitischen Zwecke erkennbar, die eine solche rechtfertigen würden (vgl. hierzu Palandt/Sprau, 76. A. 2017, § 817 Rn. 18). Der hier in Rede stehende Verbotszweck soll auch nicht dem Schutz des Käufers der Adressen dienen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 26.8.2008, 6 W 55/08, juris Rn. 15), sondern dem Schutz der betroffenen Dateninhaber.

Dass, wie die Klägerin schließlich einwendet, der Beklagte, dem gleichermaßen ein Gesetzesverstoß zur Last gelegt werde, im Ergebnis besser gestellt werde als sie, weil er nun den Kaufpreis behalten dürfe, rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift des § 817 BGB Satz 2 versagt zur Verwirklichung des mit einem Verbotsgesetz verbundenen gesetzgeberischen Anliegens die gerichtliche Durchsetzbarkeit von Rückabwicklungsansprüchen aus dem gesetzeswidrigen Rechtsgeschäft. Derjenige, der sich – der Einsicht in die Gesetzeswidrigkeit leichtfertig verschließend – dennoch auf ein derartiges Rechtsgeschäft einlässt, leistet auf eigenes Risiko.

b) Da nach den vorstehenden Ausführungen der Vertrag vom 30.9.2010 gemäß § 134 BGB nichtig ist, stehen der Klägerin auch keine Unterlassungsansprüche aus abgetretenem Recht zum Schutz der streitgegenständlichen Daten zu.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

5. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).

6. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 47 GKG, 3 ZPO.

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